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美顶级智库专家针对中国的强制性技术转让问题提出应对策略

18-07-11

2018年6月,美国彼得森国际经济研究所专家李·布兰斯特特撰文,针对中国的强制性技术转让问题,文章分析了强制性技术转让对全球福利造成的影响以及美国可以做出的应对策略。文章呼吁应采取多边的、精心设计好的方式,并联合美国的盟友一起对中国采取行动。以下是文章的主要内容。

近来中美之间的贸易摩擦,其中关键问题还在于中国盗用外国技术。美国贸易代表办公室(USTR)2018年3月22日发布的一篇报告援引了中国大量有关强制性技术转让和未能有效保护美国知识产权免受侵权和盗用的案例。之后,特朗普政府宣布对600亿美元的中国出口征收关税并收紧了中国在美投资政策,中国方面也做出强势回应,特朗普政府随后扬言要对1500亿美元的中国出口征收关税。

贸易专家和市场观察者一致认为,中国政府不断强制外国跨国公司向中国的本土公司转让技术,作为获得中国市场准入的先决条件,中国也一直未能有效保护在中国经营的外国公司的知识产权。与此同时,那些依赖中国市场的股市、行业、农业部门等也会担心中美贸易战带来的影响。特朗普政府扬言要采取“报复”措施,这会对美国的企业和工人造成更大的影响。这种征收关税的任意性将“占领道德高地”拱手让给了中国,同时也损害了美国的国际和外部环境。

幸运的是,可以找到一种更好的解决方案。放弃那种任性的征收关税的方式,取而代之的是对那种直接涉及技术盗取的中国实体施以“精心设计好的”制裁。为此,需解决好两个问题。一是强制性技术转让的具体数据难以获取,因为美国的跨国公司不愿自愿披露这些数据。二是美国在重要的技术领域缺乏垄断地位和话语权,而中国政府惯于使用让西方政府和企业自己窝里斗的伎俩。任何只涉及美国企业的政策干预都会导致美国企业被排除在中国市场之外,而其他发达国家企业仍会出现对中国强制性技术转让的情形。因此,任何成功的策略都需要是“多边的”,依靠美国及其欧洲和亚洲盟友的“联合行动”。幸运的是,这些国家政府已决心应对中国的技术盗取问题。

一、强制性技术转让:途径和手段

美国贸易代表办公室、美国国际贸易委员会以及美国知识产权盗取委员会等机构的相关报告早已阐述了中国企业盗取外国技术的手段方法,甚至试图对损失进行量化。相关结果表明,每年因知识产权盗取造成的损失高达数百亿甚至数千亿美元。

然而,知识产权执法不力只是问题的一部分。中国政府采取的一系列政策旨在“强制”外国跨国公司向中国本土企业转让“具有战略敏感性的”技术。这些政策折射出中国政府长期以来欲在关键技术上赶超甚至取代西方企业的蓬勃野心。在许多情况下,中国的外商直接投资(FDI)制度都有技术转让要求,这意味着一些重要的中国国内市场向外国企业关闭了大门,除非外国企业与中国企业成立合资企业。

关于强制性技术转让的案例不胜枚举,如从汽车到信息技术。在汽车行业,外资股权限制要求强制那些欲进入中国汽车市场的外资企业设立合资企业,并且无法享有对企业的控制权。中国想成为全球电动车市场的领头羊,此举引起了欧洲车企的不满,欧洲车企被强制转让敏感技术,如向合资企业的中方转让专有软件代码。中国的互联网审查制度——如熟知的“防火墙”——阻碍了美国的数字服务公司在中国市场的自由经营,此外,中国的电信服务行业几乎向外商独资企业关闭了大门。全球的信息技术行业也面临此类问题。即便在一些公开的部门,外国企业也必须获得来自有关监管部门的批准,而这种审批过程往往缺乏透明度,并且容易受到政治影响。外国企业为获取这些必要的批准,往往只能默默接受技术转让要求。

中国经济中的关键角色——国有企业——也在强制性技术转让中发挥了至关重要的作用。著名的例子是2000年,当时中国的能源网格正面临日益增长的需求,通用电气(GE)公司寻求进入这一重要的能源市场。但不久后公司便发现,中国的发电系统被国有企业所支配,这些企业的高层无一不是由中国共产党任命,因此,这些高层在经营管理国有企业时,在一定程度上不得不以满足党的目标作为标准。如果党想要成立这么一家能够生产高科技产品(如先进的涡轮机)并且能与通用电气和西门子公司相竞争的本土企业,那么这家企业高层一定会要求供应商转让高价值的技术,即便此举会提升企业自身的成本、降低产品的可靠性、限制消费者的选择。由于中国的市场太过庞大以致难以割舍,通用电气等跨国公司意识到,拒绝中国提出的技术转让的短期成本太过高昂,并且如果一旦你拒绝了,其他公司会马上跟上。

批评人士指出,中国政府的做法在各个行业中屡屡上演,使国有企业扮演了“守门人”的角色,尤其是在中国的能源、通信、交通、医疗保健等部门。依托中国巨大的国内市场,国有企业掌握了实权,国有企业在帮助中国政府实现赶超甚至替代国外“领头羊”目标的过程中扮演了至关重要的角色。近年来,制造业的各个部门(从风力涡轮机到医疗器械)无不表达出对强制性技术转让的担忧。

二、强制性技术转让的全球福利影响

如果美国的跨国公司“自愿”向中国公司转让技术,那么任何关于监管或限制此类转让的提议都值得遭到质疑。但正如上文提到的,中国政府的“报价”使得跨国公司难以拒绝。

无论企业是否“自愿”与那些在供给侧或需求侧拥有垄断地位的一方贸易,都免不了产生经济危害。强制性技术转让会导致“事实上”的卡特尔,因为中国的采购商会合谋盗用外国供应商的关键技术。如果一家中国企业通过行使垄断权以极低的商业价格“许可”了一项价值极高的技术,这种做法无异于知识产权盗窃。

考虑到中国的强制性技术转让(或知识产权盗取)延缓了跨国公司在中国境内的投资或经营,这会对中国和全球经济造成危害。一系列研究结果表明,跨国公司因担心失去对关键技术的控制,阻碍了跨国公司将生产线向低成本国家转移,导致低成本国家和发达国家都难以发挥各自的比较优势,最终致使生产成本更高、效率更低、创新更缓。

从本质上来看,强制性技术转让是对不那么具有创新力的国内企业的一种“补贴”以及对外国企业“事实上”征收的一种“税”。如果中国政府对那些不具有创新力但受到高度补贴的中国企业的干预政策取得成功,并且因此限制了全球的资源配置和流动,那么,长期来看,将由全球的消费者来承担苦果。

最后,中国盗用外国技术违反了世贸组织(WTO)原则以及中国的入世承诺。WTO《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMs)禁止成员以市场准入为条件获取技术转让。中国也在其《入世议定书》中承诺,国有企业在采购过程中因出于商业考量,而非国家的产业政策目标。在《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)中,中国承诺保护外国企业在中国境内的知识产权,包括专利、商标、版权和商业秘密等,向外国企业提供与中国企业同等程度的保护。

但不幸的是,过去以来通过双边谈判解决此类问题无果而终,而WTO争端解决机制也难以对中国做出制裁。中国关于技术转让的要求并没有在法律里明文规定,而是通过“法外”的方式加以实施,因此,很少有外国公司愿意提起诉讼。中国的专利法在“法律上”是符合WTO规定的,但是“事实上”的保护水平远远低于专利法要求的水平。对于美国来说很难通过WTO救济措施解决问题,因为中国是执法出现问题而非法律条款本身出现问题。但是,那些经常被违反却不受制裁的规则要不了多久就不会成为规则。有鉴于此,“不作为”并不是美国的明智之举。

三、美国应采取哪些行动来改变中国的做法?

改变中国行为的方式应该是有限的、精心设计好的、多边的。任何针对强制性技术转让的制裁应该局限于那些特定的企业和个人,这些企业和个人要么受益于强制性技术转让,要么必须对这种行为负责。

但不幸的是,跨国公司因担心受到报复,经常极度不愿意披露这些细节,导致美国政府无法有效实施针对性的制裁。这种“默许”助长了中国的气焰。为解决这一问题,特朗普政府应该建立一套监控机制,使跨国公司在面临此类问题时能够及时披露信息。幸运的是,美国国会正在研究制定一项针对此问题的法案。

(一)利用美国外资投资委员会(CFIUS)来限制向中国的强制性技术转让

2017年,参议员约翰·科宁(John Cornyn)和众议员罗伯特·皮坦格尔(Robert Pittenger)制定了一套提案(“科宁—皮坦格尔提案”),显著扩大了CFIUS审查、限制或阻止美国向“特别关注国”对外直接投资和技术转让的范围,评估是否向敌对国家转让了重要技术以及损害了美国的国家安全。“科宁—皮坦格尔提案”还授予了美国行政部门在界定“关注国”和“关键技术”时相当大的自由裁量权,这种自由裁量权如使用不当,会造成严重的经济损害。

在本文撰写之际,已对原先的提案做出大量修订,但最终版本如何仍不得而知。与其猜测国会议员们的决定,本文提出如下意见。

(二)改进“科宁—皮坦格尔提案”

第一,CFIUS不应被授予审查或阻止美国跨国公司对外直接投资的权力,即便其中涉及到一些“关注国”。跨国公司转移经营或生产线的决定可能会涉及到诸如意外事件或工业间谍等风险,但比起政府,作为市场主体的跨国公司更能准确评判风险得失。

相反,CFIUS的权力范围应仅限于那些受到政府影响的“特别关注国”的技术许可或关键技术转让。新的提案应敦促中国政府,美国的跨国公司拥有对其自身技术的所有权和控制权,同时对中国的强制性技术转让做法予以处罚。严格限制CFIUS的权力范围可以使CFIUS专注于其当前的架构和规模,保持机构内的平衡,确保经济和安全问题得到同等关注。此外,中国在向境外转让技术时也是这种做法,因此,美国可以名正言顺地说,中国怎么做,美国也是这么做的。

另外,还应行使法院的传唤权,如此,当美国的跨国公司在遭到中国的施压时,就不会出现“默许”的情况,会因被传唤而“不得不”披露真实的情况,这有助于破解美国政府数据获取难的窘境。

第二,在界定关键技术是否对国家安全造成危害时,当前的法案给予美国总统太大的自由裁量权。新的提案应包含这么一条规定,即综合考虑到美国国家科学院、工程院、医学院和其他联邦科学机构专家们的专业意见,“关键技术”的定义应尽量狭窄,慎重地限制CFIUS的权力范围。此外,国家安全机构也应保留发表观点的权利。

第三,在界定哪些国家为“特别关注国”时,新的提案应就跨机构评估流程和标准做出规定。当前,总统在界定“特别关注国”时拥有太大的自由裁量权。相反,今后CFIUS在审查过程中应充分考虑到情报机构、国防部、经济部门等的意见,综合反映出一个国家的知识产权制度、投资制度、国有企业采购以及其他体制性因素,才能做出美国企业的知识产权和商业秘密受到损害的裁定。这种“跨机构审查”应由那些拥有永久性(非临时性)高级别安全许可的个人来实施,并且审查机构必须拥有传唤权。同时,审查还必须罗列出大量有关强制性技术转让(或知识产权盗取)的案例,并且经济价值要足够多。此外,审查过程还应该与美国主要的国防条约同盟国以及自由贸易协定伙伴国一同进行。最后,当某些“关注国”的知识产权保护状况得以显著改善,就应该在“关注国”的名单上撤掉。

新的提案应有效敦促中国改变其现有的做法。如果中国的技术转让是“市场驱动”的并严格遵守知识产权法,那么中国就可以不在“特别关注国”名单上,中国也将获取更多更好的技术。另外,中国还会受到美国出口管制法的限制,但是如果中国表现得当,就可以避免CFIUS的额外审查。然而,一旦中国重回强制性技术转让或滥用知识产权执法的老路,那么CFIUS将会重新开启审查。

当CFIUS在审查一笔对“关注国”本土企业进行关键技术转让时,CFIUS应考虑该“关注国”企业是否可以通过第三国来获取这一技术。如果可以,那么CFIUS的限制措施将失效,除非第三国也愿意限制这次技术转让。

一旦美国企业受到CFIUS限制无法进行技术转让时,该企业应享有上诉的权利,并且如果对上诉结果不满意,走司法程序。上诉的理由可以包括:所涉及的技术既非军用又非军民两用,所涉及的技术可以通过其他渠道(没被CFIUS禁止的)获取,或“关注国”已不在该名单上。但商业损失本身并不能作为上诉的依据。此外,这种上诉权仅适用于美国对外投资行为,不适用于向美国本土投资的行为。授予企业上诉权会对美国机构内部或机构间的审议过程起到一定的约束作用,防止CFIUS以国家安全为由滥用限制措施。即便CFIUS的裁决结果被推翻,但确实存在现实的国家安全威胁,美国政府仍可以援引其他法律条款(如出口管制法)来阻止此次技术转让。

(三)其他政策手段

11977年《国际紧急经济权力法》(IEEPA。该法授权美国总统在出现来自于外国威胁的国家紧急情况时,可实行贸易禁令并冻结外方的财产。前不久美国决定制裁中国电信巨头中兴公司的法律依据就是《国际紧急经济权力法》,迫使中兴公司不得不屈服。

如果CFIUS的审查结果将中国列为“特别关注国”,那么根据《国际紧急经济权力法》的相关规定,该审查结果就可以作为某项行政令(如专门用于处理因强制性技术转让造成的经济损害)的依据,而一旦该行政令被写入联邦公告,就可以授权针对中国的特定企业、高管或政府官员实施制裁。因此,从将中国列为“特别关注国”开始,经过层层操作,就可以引发一连串的制裁中国的证据。此外,法院传唤或情报机构的介入更有助于实现上述目的。

具体的制裁手段包括:对中国关键人物及其家庭成员的旅行禁令,外国资产冻结,对企业和产品的金融和贸易惩罚等。美国的盟友也拥有相似的条款,可以对要求强制转让美国技术的行为实施多边制裁,当然,美国也可以对要求强制转让欧洲、日本、韩国、以色列技术的行为实施多边制裁。

2)出口管制。CFIUS有限的管控措施难以确保滴水不漏。为此,美国及其盟友还必须依靠出口管制措施,这些出口管制措施早就对技术转让、对外直接投资以及敏感货物的出口做出规定。例如,法律授权美国商务部工业安全局(BIS)对涉及军民两用技术开展调查。如果担忧升级,那么联邦政府可以增加工业安全局人员编制和资源,以进一步加强执法。

3337条款。美国、日本、韩国、以色列、欧洲等国应施压中国政府完善法律体系,加强知识产权执法,长期来看这将有利于中国的自身利益。然而,中国的政策制定者们仍任重道远。美国任何关于征收关税的政策都将升级中美贸易矛盾。

美国企业可以立即使用的条款是《1930年关税法》中的337条款,该条款要求美国国际贸易委员会对进口至美国市场的知识产权侵权产品迅速开展调查。比起知识产权法院里的民事诉讼,这种做法耗时更短、成本更低。同时,在专利侵权案中的许多法律手段,在这里也同样能适用,即使出口企业不在美国境内。行政长官有权要求美国海关在边境扣押知识产权侵权产品。即便该裁决后来被民事法庭推翻,整个上诉流程起码消耗数月。

由于美国主要的贸易伙伴都拥有相似的条款,因此美国在海外的跨国公司可以通过援引此类条款保护海外市场。美国政府还应大幅增加国际贸易委员会的经费预算,以提升国际贸易委员会在处理337案时的能力水平。

4)提升美国在关键领域的技术领导力的单边努力。美国政府应采取一系列措施提升美国在高科技领域的全球领导力。美国大学在人工智能等基础科学领域处于全球领先水平。不幸的是,特朗普政府正削减教育经费预算,与总统当时提出的“让美国再次伟大”的目标背道而驰。

另外一个重要的因素是人才。目前从全球范围来看,人工智能及相关学科的人才仍供不应求。在美国求学的外籍学生成为新的生力军。如果特朗普总统真的关心美国的科技领导力,那么他应该摒弃那种反移民的思想和政策,转而拥抱高技能的移民人才。有学者研究表明,当时美国硅谷能成功转型,靠的就是开放的移民政策,而日本在这方面就吃了亏。特朗普政府应引以为鉴。

四、总结

中美贸易摩擦的核心问题在于中国的知识产权盗取,这违反了中国的入世承诺,扭曲了国际贸易和投资,损害了中国的切身利益。这一问题不得不引起高度重视。不幸的是,特朗普政府制定的政策难以改变中国的行径。通过单边施压、征收高关税的做法无助于特朗普政府获得跨国公司及美国盟友的支持,需要提出更加全面的解决方法。本文提出,应采取一种有限的、精心设计好的、多边的方法,并能获取到所需的具体数据,从而改变中国的发展战略,限制中国的知识产权盗取行径。虽然本文提及的政策手段难免产生一定的经济成本,但若运用得当,影响有限。虽然特朗普政府当前的策略十之八九会导致失败,但留给特朗普政府的时间仍够充裕,足以设计出一套有效的应对方案。