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美国需要从争端解决机制开始即刻对 WTO 进行改革

20-09-02

2020 年 7 月 29 日,美国 政府重要智囊 团“ 美国外交关系协会”专家 Jennifer A. Hillman 向美国国会参议院金融委员会提交的报告中表示,现行的 WTO 规则已无法适应全球面临的挑战,需要即刻对 WTO 进行改革而非抛弃 WTO,而改革的当务之急是争端解决机制,只有解决好争端解决机制问题,才能进一步推动其他方面的改革,美国需要在这方面展现出领导力。以下是报告的主要内容,供参考。

WTO 及其所代表的基于规则的多边贸易体系正深陷困境。美国极力阻扰 WTO 上诉机构成员的任命,到 2020 年 12 月,上诉机构将因不满法定人数而“寿终正寝”,无法对争端案件进行裁决,这为 WTO 成员规避履行承诺打开了方便之门。尽管各方呼吁迅速采取行动,但 WTO 还是未能就限制渔业补贴以及制定电子商务和数字贸易规则问题达成一致。此外, WTO 也无力解决中国的不公平贸易做法,包括窃取知识产权、强制性技术转让、大量使用补贴、国有企业等。另外还有 WTO 本身的运行问题。

原本上述这些问题准备在一年两次的WTO 部长级会议上研究解决,最近的一次原本计划于 2020 年 6 月在哈萨克斯坦举办,但受到新冠肺炎疫情影响,会议被无限期延后。2020 年 5 月14 日,WTO 总干事阿泽维多宣布将于今年 8 月提前卸任,使得 WTO 不得不面临快速遴选新任总干事的严峻任务。正如 WTO 总干事候选人恩戈齐 • 奥孔乔• 伊韦阿拉(Ngozi Okonjo-Iweala)指出,“许多人将 WTO 视为一个无能的警察和一本过时的手册,无法适应 21 世纪全球经济面临的挑战。”

如今美国以及全世界都需要对 WTO 进行改革。随着疫情肆虐全球经济,给全球供应链带来极大的压力,各国希望 WTO 能够站出来,展现出应有的作为。疫情给全球造成的不确定性,需要靠 WTO 这个多边贸易体系的稳定性和可预测性加以应对。

一、WTO 改革需要修复 WTO 三大职能之间的平衡,从争端解决机制开始

WTO 有三大职能:一是谈判职能,164 个 WTO 成员可以在这里制定新的贸易规则,达成贸易自由化协定;二是行政职能,WTO 可以作为一个中央信息交换所(关税减让表、服务承诺、非关税措施、补贴通知等); 三是争端解决职能,就各成员是否履行承诺进行裁决。上述三大职能使得WTO 成为了一个基于规则的全球贸易体系,各成员不断降低货物和服务贸易壁垒,特别是争端解决职能促使各成员遵守规则、履行承诺。过去 70 年来,这套全球多边贸易体系极大地促进了全球经济增长,改善了数十亿人民的生活质量。自 WTO 的前身“关贸总协定”(GATT)以来的八回合的贸易谈判使全球贸易增长了40 倍,从1948 年的 580 亿美元到如今的

20 万亿美元。此外,基于规则的全球贸易体系还促进了和平和稳定,因为贸易伙伴更喜欢通过谈判而非武装冲突解决分歧。

但是这套多边贸易体系如今却陷入了失衡的状态,谈判职能几乎丧失, 自 1995 年 WTO 成立以来只达成过《贸易便利化协定》。行政职能也因WTO 成员没有及时履行通知义务而受到极大制约。争端解决职能似乎十分强劲——迄今为止提出过近 600 起磋商请求,世界各国通常也希望通过 WTO 这个多边场合而非双边或区域场合解决争议。但是原本争端解决职能的这一优势似乎进一步助长了多边贸易体系的失衡。正如美国贸易代表莱特希泽指出,“WTO 正失去谈判这一核心职能,不断成为一个以诉讼为中心的组织。WTO 成员认为它们可以通过诉讼而非谈判的方式获得对方成员的让步。”

关于 WTO 需要改革的文章已经汗牛充栋。本文认为 WTO 改革需要从让争端解决机制回归正轨开始。原因在于,缺乏具有约束力的争端解决机制意味着:(1)如果 WTO 成员认为,其他成员就此不愿履行承诺,那么也就不愿做出新的承诺,包括对 WTO 其他方面进行改革;(2)WTO 成员不愿认真履行现有义务,因为它们认为没有严格的执法机制;(3)美国及其他志同道合的成员将无法通过多边的方式对中国施加影响,包括对中国进行结构性和系统性改变;(4)保护主义将更加泛滥;(5)欧盟关于数字贸易的问题(如数据隐私、数字服务税、跨境数据流动、大型高科技企业的竞争纪律等)将更加难以解决;以及(6)对 WTO 的功能性将产生负面影响,更难推动更广范围的改革。

二、美国从 WTO 及争端解决机制中得大于失

1995 年 WTO 成立之初,美国的一个主要目标就是希望能够建立一套具有约束力的争端解决机制,代替之前 GATT 中的做法(非常容易被规避)。在判定某个成员是否违反 WTO 规则时有两个步骤:第一个步骤是,临时成立的专家组评估事实和所适用的 WTO 规则,以此判定是否违反 WTO 规则。第二个步骤是,WTO 成员可以要求上诉机构对专家组的裁决进行复议,上诉机构有权维持或推翻专家组的结论。上诉机构由 7 名成员组成,每起上诉案件需要派出至少 3 名上诉机构成员。上诉机构成员任期最多 2 届,每届 4 年。上诉机构成员是兼职的,由上诉机构秘书处的全职律师(这些全职律师的权力越来越大)辅助开展工作。

美国起初是上诉机构最有力的支持者。由于 WTO 规定,专家组报告几乎是自动通过的,因此对于那些美国认为错误的专家组裁决结果,在其成为具有约束力的义务之前,美国都极力尝试推翻专家组的裁决结果。

WTO 争端解决机制起初取得了成功。越来越多的 WTO 成员开始利用争端解决机制。各成员遵守裁决的结果(虽然并不完美)被视为一种良好的表现。对于美国而言,美国在争端解决机制中提起的诉讼远超其他成员, 占总数的 91%。但是,原本认为上诉案件不多的想法是错误的。近 70% 的专家组报告被提起上诉,并且每起上诉案又引申出许多其他案件来,不少案件远超狭义的法律范畴。

10 年前,美国开始对争端解决机制的程序性和实质性问题表示担忧。

2020 年 2 月,特朗普政府发布了一份报告,详细列出了美国的担忧。但是该报告明显存在两个漏洞。第一,该报告忽略了美国 100 多起胜诉案,这些胜诉案为美国的出口创造了更多的市场准入;第二,对于报告中提出的担忧,美国并没有提出什么实质性的解决方案。

美国可以说是WTO 争端解决机制中的赢家,这点在评估美国如何改革上诉机构时必须牢记在心。美国至少有 44 起胜诉的争端案件促进了出口的大幅增长。

三、美国应该改革而非摧毁上诉机构

自 2017 年 5 月美国开始阻碍上诉机构新成员的任命时,美国的贸易伙伴提出这样的疑问:美国的目标到底是要改革上诉机构,还是摧毁上诉机构?莱特希泽在 6 月 17 日众议院筹款委员会上的讲话中指出,对于特朗普政府而言,目标是要消灭上诉机构。本文并不认为这符合美国的利益, 并且这一决定也不是美国贸易代表就能做出的,特别是美国国会已清晰地表达出支持改革上诉机构的意愿。

首先,本文认为,美国的胜诉案远超败诉案,并且美国对于上诉机构的种种担忧是可以解决的。这个观点得到美国商业界和农业界人士以及美国贸易伙伴的广泛认同。

第二,美国仅仅表示担忧,但又不提出解决问题的方法,使得美国之前的努力(瘫痪上诉机构)前功尽弃。美国现在已吸引了全世界的目光。新西兰大使、常驻 WTO 代表大卫• 沃克(David Walker)曾提出解决美国担忧的办法。许多外部组织,包括“渥太华组织”(由加拿大及 12 个其他WTO 成员组成)定期会晤协商改革上诉机构的方法。但迄今为止,美国方面并没有表明愿意接受什么样的改革。美国拒绝加入谈判,会给美国贴上污名化的标签,暗示美国不仅要摧毁上诉机构,甚至要摧毁整个 WTO。此外,美国对于上诉机构改革的不妥协,使得美国在其他方面的主张(如为“发展中成员”设定特定的标准、补贴、通知义务等)也成为泡影。

第三,摧毁上诉机构意味着,美国更倾向于通过权力和报复手段解决问题,而非通过基于规则的贸易体系。本文认为,这是一个非常危险的信号。美国总以为可以通过征收单边关税的方法解决问题,并且其他 WTO 成员不会采取相应的报复措施。但结果往往却事与愿违。事实上,不少 WTO 成员都对美国的单边关税采取报复措施,中国甚至对美国的 301 关税采取了以牙还牙的关税措施 . 最近,中国“借鉴”了美国的做法,在对美国正丙醇出口产品计算反倾销税时采用了非市场经济的方法,因为中国认为美国对能源和石油化工品做出了大量的补贴。如果美国想要阻止那些对其不利的专家组裁决结果,那么其他成员也会在美国胜诉案中竞相效仿。

最后,美国不参与上诉机构改革的辩论等于放弃美国在其他方面的领导力。事实上,世界上其他国家早已在没有美国参与的情况下推动 WTO 争端解决改革。以欧盟为首的 22 个成员同意在上诉时使用一套仲裁程序, 这套仲裁程序被称之为“多方临时上诉仲裁安排”(MPIA),它承认“一套运作良好的争端解决机制对于基于规则的全球贸易体系来说是至关重要的”,并且“其最本质的特征是独立、公正的上诉程序”。很有可能一套新的处理上诉案件的方法将会从 MPIA 中产生,而美国却置身事外,无法对这套机制的形成产生任何影响。在 WTO 改革的其他领域,美国无意推动上诉机构改革并且美国将像对待上诉机构改革一样对待其他领域的改革的观念将根植于其他 WTO 成员的心中,使得其他 WTO 成员,特别是中国, 展现出原本属于美国的领导力。美国领导力的丧失对于美国来说是十分有害的,使得美国无法在其他领域(如电子商务、渔业补贴、中国的非市场经济地位等)达成新的协定。

四、如果我们即刻采取行动,可以解决上诉机构存在的种种问题

美国不愿参与上诉机构改革使许多成员感到受挫,因为这些问题是可

以得到解决的。提高上诉机构效率、回应美国担忧的解决方法包括采用“沃克原则”、建立一个新的监督委员会、以及对上诉机构秘书处全职雇员设定任职期限。

第一,采用经适当调整过的“沃克原则”。新西兰大使、常驻 WTO 代表大卫• 沃克曾寻求改进上诉机构运作的切实可行的方法。2019 年 11 月28 日,为消除美国的担忧,沃克提出了几条特定的原则,被称为“沃克原则”,包括上诉机构必须在 90 天内作出裁决,上诉机构成员在第二届任期届满后迅速离任,就事论事,尊重反倾销调查中的审查标准,仅处理 WTO 成员提出的问题,处理纠纷时不要超过解决争端所必要的程度,在翻阅过去上诉机构或专家组报告时仅参考与本案相关的内容,并且不把过去的裁决结果作为判断本案的先例,确保裁决结果不给 WTO 成员增加新的义务或剥夺WTO 成员的权利。可以说,“沃克原则”提高了上诉机构的效率,回应了美国的关切。WTO 成员应该无保留地采用“沃克原则”,并且一致认同上诉机构仅得到有限的授权,严格按照 WTO 规则解决上诉案中的法律问题。

第二,建立一个监督委员会,确保切实遵守“沃克原则”。监督委员会成员应由 WTO 各大理事会(总理事会、货物贸易理事会、服务贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会、争端解决机构等)主席组成,另外争端解决机构主席还应任命 4 名独立的贸易法专家,确保专业知识的广泛性和代表性。监督委员会唯一的职责就是评估上诉机构是否遵守了“沃克原则”,包括解答美国针对“沃克原则”提出的初步疑问。

第三,限制上诉机构秘书处全职雇员的任职期限为 8 年。美国对上诉机构担忧的根源不仅在于上诉机构成员本身,还在于上诉机构秘书处,特别是为上诉机构服务的全职律师雇员这一整体。一直以来,上诉机构秘书处全职雇员在处理种种争端案中积累的经验和专业知识远超上诉机构 7 名兼职成员。上诉机构秘书处全职雇员可以说是倾其所有精力于各类争端案件。因此,如果能把上诉机构秘书处全职雇员在 WTO 各部门之间流动起来,接受不同岗位的锻炼,或许能给争端案件裁决时带来不一样的观点, 不把过去的裁决结果作为当下案件的判决先例,更好地平衡上诉机构成员与上诉机构秘书处全职雇员之间的权力。如果岗位流动还不够,那么还可以给上诉机构成员配备一名雇员,确保上诉机构成员的裁决结果体现其个人的观点,而非上诉机构秘书处整体的观点。

五、上诉机构改革可以为 WTO 其他领域的改革蓄势

虽然美国拒绝参与上诉机构改革谈判,但是美国负责牵头其他两方面的改革:(1)各成员自我宣称是“发展中成员”,以此享受“特殊和差别待遇”;(2)各成员没有及时履行通知义务(如改变贸易体制或补贴水平)。此外,美国还致力于推动限制渔业补贴和制定电子商务规则。如果美国没有表达出真心诚意推动改革的意愿或者 WTO 其他成员对达成新协定持怀疑态度,那么美国想要推动上述两方面改革并非易事。

因此对于美国而言最好的方式就是推动上诉机构改革,这既表达出了美国的真心诚意,又符合美国的根本利益。改革后的上诉机构反过来可以进一步推动更大范围的 WTO 改革。例如,美国可以不再阻扰上诉机构成员的任命,而 WTO 其他成员可以接受定义何为“发展中成员”的标准,双方可以说是各取所需。但上述情形的前提条件就是美国首先需要真心诚意地推动上诉机构改革。

六、结论

考虑到全球经济遭到新冠肺炎疫情肆虐,全球保护主义更加泛滥,世界各国比起以往任何时候都更需要一个强有力的、有效的 WTO。此外,成功应对崛起中的中国也同样需要一个运转良好的 WTO。实现上述目标最好的方法就是解决争端解决机制中的遗留问题。为此,需要展现出美国的领导力,而不是将上诉机构拆得四分五裂。现在到了重建上诉机构的时候了。一个充满活力的争端解决机制是在更广范围内改革 WTO 的催化剂。