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临时上诉仲裁能否保护 WTO 争端解决机制

20-10-13

WTO 争端解决机制是国际法律中最先进也是最具法律效力的裁决制度之一。但是近一段时间,美国一直对 WTO 上诉机构的一些裁决和行为提出强烈反对。因此 WTO 其他成员提出了一项临时的上诉机制,称之为“多方临时上诉仲裁安排(MPIA)”,用于确保争端解决机制保持运转,直到找到永久性的解决方案。2020 年 9 月,卡托研究所学者西蒙 • 莱斯特(Simon Lester)在一篇新的论文中回顾了上诉机构的发展历程,解释了美国提出反对意见的原因,然后阐述了MPIA 的细节并对其前景进行了评估。以下是该文主要内容,供参考。

如果法律义务无法得到有效执行,其价值就会大大降低。国际法以重视“软法”而著称,软法指的是几乎或完全没有法律约束力的法律文书。但与国际法的典型做法相反,WTO 义务相对来说是可执行的。虽然 WTO 争端解决机制的权力远不及国内法院,但却是国际法中最发达也是最具法律效力的法律裁决制度之一。

WTO 争端解决机制权限的确切范围是一个值得讨论的话题:WTO 规则应在多大程度上具备可执行性?可执行性有不同等级,组成该体系的各国政府决定将多少权力委派给其他国际组织和机构。

先前《关税与贸易总协定》(下文简称 GATT)下的贸易争端解决机制, 其执行力远不及它在 WTO 的继任机制:当时在争端解决中败诉的政府可以拒绝接受 GATT 成员提交的专家组裁决报告,这意味着它们并没有法律效力。在 GATT 时代末期,拒绝接受裁决的现象变得越发普遍,成为一个亟待解决的问题。在建立 WTO 的过程中,各国政府更改了这些规则,从实际上使各国自动接受裁决报告,因此裁决报告将始终具有法律效力。与此同时, 各国政府还增加了上诉机制,称之为“上诉机构”,用于审查专家组报告,确保那些被自动接受的裁决报告具有足够的说服力。

在成立初期,上诉机构获得的赞扬多于批评,但最近美国一直对上诉机构的某些裁决和行为提出强烈反对。特朗普政府以这些反对意见为由,阻止任命上诉机构新成员,导致该机构目前只剩一名成员,根本无法继续运转。现在人们担心,在上诉机构停摆的情况下,WTO 争端解决机制的执行力会退回到 GATT 时期。

但是其他的 WTO 成员并不愿意放弃上诉机制。他们希望通过谈判达成解决方案,对上诉程序做出可能另美国满意的更改,但对解决方案的需求似乎并不紧迫。成员们还提出了一项临时上诉机制,根据《争端解决谅解》(下文简称 DSU)第 25 条称之为“多方临时上诉仲裁安排(MPIA)”,用于保持争端解决机制正常运行,直到找到永久性解决方案。自2020 年7 月31日起,MPIA 已对签署该协议的 23 个成员生效,其他 WTO 成员可以随时加入。本文回顾了上诉机构的发展历程,解释了美国提出反对意见的原因,之后阐述了MPIA 的细节并对其前景进行了评估。为了使 WTO 争端解决机制正常运行,保持两点关重要:其一争端解决机制做出的裁决必须具有自动效力;其二,必须能够实行某种形式的上诉审查。理想情况下,上诉机构将会恢复活力。但如果失败,许多政府希望 MPIA 可以在上诉机构持续停摆期间保持 WTO 争端解决机制的有效性。

一、WTO 上诉机构的创立

GATT 就如何裁决争端的细节规定极少,但在 20 世纪 50 代初期,贸易官员们建立了一项制度,由中立的贸易官员组成专家小组(即与争端当事方无关)担任临时裁决者。这项制度保留了一些外交因素,包括允许上诉成功案件中的当事方拒绝接受 GATT 成员专家组报告,这导致报告无法产生法律效力。

随着时间的流逝,对这种争端解决机制的使用也起伏不定。在某些时期内,上诉案件不断出现,也有某些时期内,根本不使用该机制。到 20 世纪80 年代末和 90 年代初,在乌拉圭回合贸易谈判中,上诉案件数量增多,但人们担心败诉方拒绝接受专家组报告裁决的情况会有所增加。争端解决程序也是乌拉圭回合谈判的一部分,有人提出将接受专家组报告裁决的要求从“一致同意”(这导致败诉国家能够拒绝接受裁决)变为“一致否决”,这样争端方就必须接受裁决,除非所有 GATT 成员都反对争端方接受某项裁决。实际上,由于胜诉方一般都支持接受裁决,因此这种做法就意味着裁决报告自动拥有法律效力,同时争端方也自动接受裁决。

“自动接受裁决”的可能性仍使一些谈判者感到担忧,因为专家组的报告并不一定总是最准确的。如果要采用自动接受裁决程序,那么他们希望能够对裁决进行审查,确保 GATT 法律的正式组成部分中不会存在严重错误。为了解决这一问题,他们设立了一个称为“上诉机构”的上诉审查机制。上诉机构是由七个成员组成的常设法庭,每一个上诉案件由三名成员负责。

当时谈判者们并没有想到上诉审查会被频繁使用。但是所有输掉争端案件的政府都极为强烈地想要通过上诉来拖延时间,甚至可能推翻裁决,因此针对裁决的上诉变得普遍起来。多年来上诉案件的数量略有变化,但总体而言,WTO 专家组裁决报告中有三分之二以上都收到了上诉。

随着案件提交上诉机构的频率越来越高,上诉机构的作用和重要性也越来越大,它开始针对广泛的实质性和程序性问题建立审判规程。它解释了诸如非歧视性义务之类的核心原则,并解决了一些系统性问题,例如WTO 争端解决程序是对违反 WTO 规则行为的专门追索权。随着上诉机构工作范围的扩大,它必然会触犯到一个或多个 WTO 成员的利益,而且这种情况时有发生。但是,当它做出的裁决是针对美国的各种贸易救济措施和其他措施时,就触怒了这个最为强大的成员国,因此导致了自身的停摆, 至少目前是这样的。

二、特朗普政府对上诉机构的破坏

在上诉机构成立之初,一些政府认为上诉机构的某些决定有越权之嫌,例如允许“法庭之友陈述”,而美国却对这些决定大加赞扬。但是美国也对上诉机构的某些裁决表示担忧,并在 21 世纪初提出了一些改革建议作为对WTO《争端解决谅解》(DSU)回顾审查的一部分。之后美国开始反对重新任命某些上诉机构成员。美国在 2007 年提名前贸易代表办公室官员詹妮弗• 希尔曼(提名获得 WTO 批准)后,2011 年决定不再提名她,而是由资深贸易律师托马斯• 格雷厄姆(Thomas Graham)接任。2016 年,美国政府反对韩国仲裁员张胜和(Seung Wha Chang)连任,而由另一位韩国人接任。

在唐纳德• 特朗普(Donald Trump)上任后,事态变得更为严峻。特朗普政府开始反对所有上诉机构成员的任命,除非美国对上诉机构的关切意见得到解决。美国政府在各种 WTO 争端解决机构的会议中提出了这些反对意见(2020 年初将所有意见汇编成一份文件),内容包括:

关于非歧视义务的范围,上诉机构裁决过分宽泛;

在贸易救济案件中,缺乏对于调查当局的尊重,包括在归零做法和对“公共机构”一词的正确解释方面;

对事实问题的上诉采取了扩展式的做法,包括根据 DSU 第 11 条提出的上诉;

上诉机构针对与解决当前争议无关的问题提供咨询意见;

上诉机构将其以往的裁决视为具有约束力的裁决先例,而美国认为这些裁决仅仅具有说服力价值;

上诉机构在未事先征得争端当事方许可的情况下,发布报告的时间超过了规定的 90 天。

对于美国提出的这些意见,是非曲直各方意见不同,但无论如何,特朗普政府都已经以这些意见为理由,拒绝继续任命上诉机构成员,导致该机构只剩一名成员,无法正常运转。在新西兰大使戴维 • 沃克(David Walker)领导下,WTO 成员们已经努力对美国的这些关切做出回应(所谓的“沃克进程”),但他们制定出的原则没能成功安抚特朗普政府。

这就使 WTO 争端解决机制陷入了不确定的境地。如果 WTO 成员有上诉权(就像 DSU 所规定的那样),但却没有上诉机构来审理上诉案件, 那么败诉的一方就可以通过提出上诉来有效阻止实施专家组报告裁决(不完成上诉程序就无法实施裁决)。这是否意味着实际上这种上诉制度已经退回到了GATT 时期的形式?或者相反,争端各方是否会避免上诉,针对WTO 专家组裁决报告采取自动接受原则?虽然不同的专家组对 WTO 核心原则做出不同的解释可能会导致审判规程的不一致,但在 GATT 的情况下,自动接受裁决已经是一种改进。但根本的问题是:如果没有上诉机构,WTO 争端解决机制将会怎样?

三、MPIA——上诉审查的临时替代方案

针对上述美国关切问题,欧盟已经牵头将 DSU 第 25 条中的一般仲裁机制作为上诉机构替代方案的基础。欧盟的这项倡议是受到一篇由经验丰富的 WTO 律师在 2017 年撰写的一份文件的启发,目前已经有 22 个其他 WTO 成员加入其中,并且根据 DSU 第 25 条称之为《多方临时上诉仲裁安排》(MPIA)。MPIA 仅适用于加入 MPIA 的当事方,但其他 WTO成员也可以随时加入其中。

MPIA 建立了一个由 10 名仲裁员组成的仲裁员库,负责审理针对WTO 专家组报告提出的上诉案件。与原上诉机构一样,由三名仲裁员负责审理一项上诉案件。临时方案中还有与上诉机构类似的合议机制,根据该机制,三名负责某一案件的仲裁员可以与其他所有仲裁员讨论每个案件。

目前仲裁员库已经选定人员。所有 10 位 MPIA 仲裁员在处理 WTO争端方面都有丰富的经验,其中许多人曾担任专家组成员或仲裁员,或曾在WTO 秘书处的各部门中为专家组和上诉机构提供协助。这些仲裁员在处理 WTO 争端方面的经验加上他们对 MPIA 成立境况的认识,可能会影响MPIA 对待他们正在审查的专家组报告的态度。例如,即便上诉机构同意专家组的结果意见,也倾向于重新撰写专家组的论证过程。而 MPIA 可能更加尊重专家组的意见,在恰当的时候提供更为有限的论证。

MPIA 依赖 DSU 第 25 条(该条款并没有提供更多的指导意见)来重新建立上诉审查程序,这可能会导致它与上诉机构产生其他方面的重要差异。其中最值得注意的一点是,MPIA 的裁决将会通知 WTO 争端解决机构,但不会被正式采用。尽管如此,裁决仍将对当事方具有约束力,因为 MPIA 声明:“当事各方同意遵守仲裁决定,该裁决为终局裁决。”这对于 MPIA 裁决在先例价值方面的影响尚不确定。据推测,如果没有 WTO 成员的正式通过,MPIA 所做裁决的先例价值将有所降低,但是尚不清楚具体有多少价值。

MPIA 仲裁员雇佣法律和行政辅助人员的方式也尚未确定,因为

MPIA 文本在该问题上比较模糊。在 WTO 争端中,WTO 秘书处的特定部门负责协助专家组和上诉机构,发挥法务人员在国内法律体系中的作用。

WTO 法律事务部和规则部牵头协助专家组,上诉机构拥有自己专门的秘书处,但上诉机构停摆后,该秘书处被解散,其工作人员被分配到其他 WTO 部门。上诉机构秘书处的前工作人员是否会部分或全部回到 MPIA 继续发挥相同的作用,还是说 MPIA 会聘请助理仅负责处理特定案件呢?

仲裁员们肯定需要某种形式的辅助,它采取的形式将有助于塑造

MPIA 的文化和作用。相比于轮班工作的临时助理,经常一起工作的长期工作人员可以发挥出完全不同的作用。来自 WTO 的工作人员就可以提供这种帮助,但早有迹象表明,美国将会反对这种做法,因此 MPIA 的缔约方可能必须独立于 WTO 之外,自己为这种辅助工作提供资金。

从实体法的角度来看,MPIA 的创新做法或许可以解决美国对于根据DSU 第 11 条提出的上诉中考虑事实情况的担忧。MPIA 规定:“仲裁员可以根据 DSU 第 11 条的规定,以对事实缺乏客观评估为理由,提议排除索赔”,不过 MPIA 指出,这样的提议“不具有法律约束力,应由相关当事方决定是否同意所提议的实质性措施。”因此,根据这一规定,如果 MPIA仲裁员采取这种做法,就可以尝试限制使用 DSU 第 11 条作为解决上诉案件中事实性问题的手段。

就像 1995 年的上诉机构存在不确定性一样,现在的 MPIA 也同样存在不确定性。除了上述要点之外,还存在其他问题:MPIA 将采取何种方式解释 WTO 核心原则,如非歧视义务和公共政策例外?MPIA 上诉程序的使用频率如何?围绕 MPIA 将产生怎样的法律文化,包括仲裁员和当事方本身的态度?MPIA 会在多大程度上尊重对政治敏感的国内法律法规?

MPIA 将在多大程度上尊重 WTO 专家组的调查结果和论证过程?MPIA是会避免新的有争议的问题还是会着手处理它们?这些问题只有“实战经验”才能给出明确的答案。

第一个实战经验可能来自多个正在进行中的 WTO 争端,争端各方已经就使用 MPIA 的程序达成协议。MPIA 要处理的第一个上诉案件是澳大利亚针对加拿大措施提起的上诉(加拿大采取的措施影响了澳大利亚的葡萄酒销售)。在 MPIA 成立初期处理上诉案件的仲裁员将会为使 MPIA 各方满意的高质量工作定下基调,并进而获得其他 WTO 成员的青睐。

四、WTO 上诉审查和争端解决机制的未来

没有迹象表明特朗普政府的贸易政策团队将改变美国对任命上诉机构成员的态度。因此,如果特朗普赢得 11 月的总统大选,美国很可能会沿用其当前的路线,而 MPIA 将开始试验运行。

MPIA 能否为参与其中的国家服务仍然是一个悬而未决的问题。只有时间能够证明 MPIA 所做出的决定是否具备人们所期望的权威力量,既可以解决眼前的争端,也可以就 WTO 法律义务的含义提供一定程度的确定性。

许多WTO 成员,包括一些主要的贸易国,都还没有加入 MPIA。如何处理目前他们之间的贸易争端?例如日本和韩国都尚未加入 MPIA,他们和其他国家将如何处理贸易争端中接受裁决或者对专家组报告提出上诉的问题?

就美国来说,对于上诉机构的反对,一部分原因似乎在于美国认为上诉机构将自身视为有能力发展和扩大自身权力的机构。而美国的立场则是建立一个永久性机构会导致这种力量的增长,因此该机构本身就是值得怀疑的。因此机构性较弱的临时上诉审查机制可能更对美国的胃口。如果事实证明 MPIA 在实践中确实解决了美国担忧的一些问题,那么美国是否有可能加入 MPIA ?目前,MPIA 的确切功能仍不确定。MPIA 仲裁员在前期案件中就前文所述问题采取的做法,以及 MPIA 从WTO 员工或其他助理人员那里获得协助的形式,都可能会影响美国对 MPIA 的看法。

另一方面,如果乔 • 拜登(Joe Biden)赢得大选,那么美国可能会更愿意在上诉机构问题上做出妥协。按照沃克(Walker)原则,至少美国的一些关切问题在一定程度上得到了解决。也许拜登政府可以与其他 WTO 成员重新开始有关如何改革上诉机构和推进成员任命的谈判。又或者,拜登政府可能根据 MPIA 工作的进展情况,决定在其基础上制定针对 WTO 专家报告的上诉机制。

任何国际法律制度都必须在可执行性上取得平衡。法律裁决必须推动遵守法规,但同时也要尊重国内主权。GATT 的争端解决机制无法有效执行,原因就在于成员拒绝接受专家组报告的裁决。WTO 的争端解决机制更具有可执行性,但同时又使成员政府就政治敏感的合规性方案进行谈判时具有一定的灵活性。尽管在许多具体细节方面可能存在合理的分歧,但对于WTO 而言,保持争端解决报告的自动效力,并且继续某种形式的上诉审查对于保持该体系的连贯性和有效性至关重要。运气好的话,MPIA 也许可以在上诉机构暂时停摆甚至消失的情况下,继续保持争端解决机制正常运行。