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《数字市场法案》是一种预防性反垄断措施

21-06-09

《数字市场法案》代表了一种范式转变,即从事后按反垄断规则的逐案处理转向事前履行监管义务。不过只监管少数目标公司——所谓的“数字看门人”。与传统的反垄断法的实施制度不同,企业是否创造了经济价值不在讨论范围以内——即使没有造成经济损害,该法案也能适用。DMA 可能会降低企业的效率,阻碍竞争。因为新法案仅基于认定企业是否是“看门人”(认定结果存在疑问),来选择禁止或是支持企业。这种范式转变也创造了不公平的竞争环境,这与 DMA 促进“公平、自由”竞争的目标相冲突。

DMA 体现出监管部门所注重的是预防性反垄断,而不是促进创新。因此将 DMA 称为“预防性反垄断措施”。这种预防性反垄断措施与欧盟委员会促进创新性经济发展的目标相互矛盾,因为它未能加强了创新激励,反而扰乱了竞争。基于以上原因,不难看出 DMA 对欧洲充满竞争和鼓励创新的营商环境构成了巨大的威胁,影响其生机、活力和公平性。

1.《数字市场法案》的“数字”

DMA 预设的基本前提是,“数字部门”具有独特性,因此需要特定的经济监管规则。“数字市场”不应受到与非数字市场不同的竞争监管。既然DMA 纵向适用于数字部门,那也应横向适用于所有经济部门,因为所有公司最终变得数字化。横向而非纵向的方法将确保一个公平的竞争环境,避免竞争公司之间的监管门槛效应。

2.“看门人”这一模糊概念

DMA 只针对数字市场——在这些市场中,只针对那些被贴上“看门人” 标签的大型平台。“看门人”这一概念的产生带来了门槛效应,剥夺了中小型公司的扩张能力。此外,“看门人”这一概念还对那些受到严厉监管的大型数字平台造成了壕沟效应。这些效应产生后,竞争过程将失去活力,创新会受到阻碍,从而对高效和善于创新的公司以及消费者造成伤害。此外,因发展成功而被列入“看门人”的公司将受到 DMA 严格的义务约束,与其说是保证市场自由竞争,倒不如说是为大公司发展设下屏障。

从根本上说,“看门人”的概念在法律上是模糊的,对经济无益。“看门人”的界定是按照严格标准认定出一些特定的平台,认为这些平台已经积累了无可匹拟的市场力量,享有根深蒂固的市场地位,并在普遍具有压倒性优势。这种界定是基于错误的假设之上,该法案实际针对的是少数几个特定的公司,这些公司主要来自美国和中国。

“看门人”这一概念存在着巨大争议,它不符合 DMA 的基本目标,即促进法规遵从性和避免法律纠纷,因此它不仅阻碍了大公司的创新以及与对手的公平竞争而损害经济,同时还在“看门人”和非“看门人”之间造成了极大的门槛效应。

3.第五条之义务

DMA 第五条(义务)增加了数字市场的交易成本(尽管它呼吁创新经济), 阻碍了创新(尽管欧洲数字创新领导力薄弱),并体现出这是单纯的预防性反垄断而不是为了促进创新的反垄断。

4.第六条之义务

DMA 第六条包含了“易于进一步细分的看门人的义务”。与欧盟委员会最初的计划相悖,第六条还不是一个与第五条“黑名单”不同的“灰名单”。第五条和第六条实际上都是黑名单,因为所有“看门人”必须遵守第五条和第六条的所有义务。这大大增加了“看门人”要遵守的不对称规则,与它们免于受到监管的竞争对手形成了鲜明对比。

DMA 第六条造成了法律上的模糊性,这使得其义务容易引起无数的诉讼。这些意想不到的后果与 DMA 希望避免法律纠纷和支持监管合规的目标相矛盾。在通过法律纠纷澄清第五条和第六条义务的模糊的定义之前,不仅不会有法规遵从性,第五、六和七条产生的法律上的不确定性还可能会阻碍数字生态系统的投资和创新。

5.预防性反垄断措施

DMA代表了从事后按反垄断规则处理转向事前施加监管义务的转型, 不过它只针对被其狭隘地选中的某些公司。这种转变代表了竞争法框架的历史性变化,监管标准取代了基于证据的反垄断法。这种范式的转变背离了过去几十年来主导反垄断法的传统错误成本框架。它淡化了平衡干预的成本(即误报)和不干预的成本(即漏报)的分析。这种范式的转变避开了反垄断执法的错误成本分析框架所固有的平衡。

DMA 的范式转变与对创新的看法的巨大变化相一致。相较于促进创新的反垄断,DMA 更强调预防性反垄断, 因为它在处理有关竞争的问题时具有预防性原则的核心要素。欧盟委员会的反垄断政策中存在着预防原则的基本特征——DMA 就很好地说明了这种基本现象。与欧盟采取的任何其他监管政策一样,预防性原则越来越多地主导着反垄断政策。“预防性反垄断”意味着如 DMA 一样将预防性原则纳入反垄断政策。

6.政策建议

欧盟委员会可以通过以下方式改进 DMA 提案 :

通过改革使竞争法适用于所有公司( 而不仅仅是那些在“数字市场”运营的公司 ),恢复公平的竞争环境。

消除对“看门人”的复杂分类,这种分类产生了门槛和壕沟效应,并将不可避免地导致无休止的法律纠纷,违背了 DMA 的既定目标。

制定市场调查规则,对欧盟委员会进行能力建设,扩大人力资源,以认真对待基于证据的事实调查工作。

创建一个与欧盟委员会的竞争总干事处(DGComp)绝缘的新团队,并确保负责市场调查规则的欧盟委员会的竞争总干事处不同时负责反垄断执法,从而避免利益冲突和确认偏误。

认识到有必要动态地分析竞争问题,明确地将重点放在长期分析上,通过一个普遍的合理原则 , 为企业提供能证明其行为的合理性的能力。