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USCC 认为国会应关注出口管制和外资安审的改革进程

21-07-06

2018    年,美国已正式公布《外国投资风险审查现代化法》(FIRRMA)和《出口管制改革法》(ECRA),但实施这两项法案的关键环节是确定“新兴和基础性”技术清单。但迄今为止,美国 商务部仍然未能公布该清单。鉴于此,美中经济与安全审查委员会于 2021 年 6 月发布了《未完成的工作:出口管制和外国投资安全审查改革》的研究报告。报告回顾了 2018 年美国改革出口管制和外国投资安全审查制度的基本背景、进展以及当前面临的主要问题和潜在影响。报告认为,美国商务部对什么是新兴和基础性技术缺乏明确界定,这阻碍了美国外国投资委员会(CFIUS)履行其职责的能力,可能会加剧美国的国家安全风险,因此提议美国国会需要进一步考虑新兴和基础性技术清单推迟的原因以及应对之策。以下是该报告主要内容编译,供参考。

一、背景

2018 年,美国立法委员收紧了美国的出口管制政策和外国直接投资

(FDI)的国家安全审查程序。美国认为,中国实体正在通过投资等方式获取美国的敏感技术,同时中国的军民融合战略和产业政策(如《中国制造2025》)对美国国家安全具有重大风险。此外,国会希望为外国政府和私营部门清楚地介绍这些法律所涵盖的交易和物项。2018 年 8 月,第115 届国会将两项与美国国家安全有关的关键法案(FIRRMA 和 ECRA)纳入了《国防授权法》。因为两党对来自中国的风险已达成共识,两党也认识到美国需要改进目前的做法以便于更清晰的认识这些风险并更好地跟上新技术的发展和快速创新的步伐。(FIRRMA)旨在改革审查外国直接投资和获取美国敏感技术的流程和范围。同时,(ECRA)有效地取代了已失效的《1979 出口管理法》,该法于 2001 年到期。将现有的出口管控流程永久性地编入法典。

二、相同的结构、新的授权和新的任务

FIRRMA 和 ECRA 并没有显著改变 CFIUS(美国外资投资安全审查委员会)的基本结构或出口管制制度。根据 CFIUS 的规定,美国财政部作为跨部门审查程序的主导者,负责检查外国收购美国资产时潜在国家安全风险。商务部负责管理和执行商用物品的大部分出口管制,但对原产于美国的国防物品除外,这些由美国国务院管控。ECRA 是《出口管理条例》(EAR)的汇编,该条例由美国商务部工业与安全局(BIS)管理和执行。按照 ECRA 规定,商务部保留对 EAR 的管理和执行权。

FIRRMA 和 ECRA 列出了一些新的流程和权限,使美国政府在应对快速的创新发展和调整措施以保护国家安全方面有了更多灵活性。新的立法还包含了一系列的实施措施,并要求在法律颁布后提交报告,包括制定一份“新兴和基础性”技术的清单(见表 1)。根据法律规定,商务部将参考新兴和基础性技术清单,以确定是否有必要对某项技术施行额外的出口管制。按照 ECRA 规定,国务卿必须与商务部长协调,确定新认定的新兴和基础性技术,以便在下一年加入多边控制制度,这给由单边向多边管控的转变列出了这是一个比之前更快、更准确的时间表。

新兴和基础性技术将被归类为EAR 涵盖的项目之外的受管控出口的物项,例如商业管制清单(CCL)上的物项,有出口管制分类号(ECCN),或EAR99 清单上的物项。CCL 涵盖了EAR 下的所有物项,其中包括实体商品和软件。属于新兴和基础性技术清单的新物项将被分配一个 ECCN,对其进行相应的管控。带有 ECCN 编号的物项需要获得许可证才能出口。EAR99 保留给所有其他不受具体管控,但可能需要许可证才能出口到受制裁国家、实体或其他被禁止的最终用途的物品。

三、困难的界定过程带来的疑问多于答案

ECRA 的一个重要任务便是制定出一份新兴和基础性技术清单,这也是最具挑战性的任务。BIS 为新兴和基础性技术分别发布了两份拟议规则制定的预先通知,以征求更多专业知识和意见,了解如何最好地识别技术以及对管制进行量体裁衣。2018 年 11 月,为了以制定新兴技术清单,BIS 发布了一份预先通知,在人工智能(AI)和生物技术等 14 大类“代表技术”下确定 45 种样本技术(见附录)。预先通知征求了未来如何最好地确定具体技术的意见,以及管制清单内的技术将对美国的领导地位造成哪些影响,对不同的发展阶段的技术采取不同的识别方法是否可以加强管制。行业代表、学术界和其他领域的专家一共提交了 246 份答复。

预先通知发布两年后,虽然 BIS 已经采取了一些相关行动,但仍没有确定其新兴技术清单。2020 年 1 月,BIS 发布了一项条例,将涉及人工智能神经网络的地理空间图像的临时管制列入为期一年的临时分类清单中;这一条例在 2021 年 1 月又延长了一年。一些律师事务所猜测,这可能也是 ECRA 对“新兴技术”的首次认定,但 BIS 从未明确指出这一行动与新兴技术清单相关。2020 年 6 月,BIS 公布了三套新的 ECCN 编码,涵盖了与化学和生物武器、人类和动物病原体和毒素以及相关设备有关的 24 项物品,作为第一批“新兴技术”。这些似乎与最初的预先通知中列出的拟议类别没有直接关系,而是作为实施多边管制的持续磋商的一部分而公布的。

除了征集公众意见和展开多边讨论外,BIS 还可以借助特定咨询委员会来帮助抉择。然而在过去的三年内,BIS 几乎没有利用这一资源。根据ECRA 和《联邦咨询委员会法》,2018 年 6 月,BIS 宣布将重新成立一个咨询委员会,以“专注于确定可能在未来五到十年内发展的新兴和基础性技术”。新兴技术咨询委员会的前身是新兴技术和研究咨询委员会。按照新的咨询委员会规则,该委员会于 2018 年 8 月开始招募新成员。商务部长通过招聘从申请人中选出 19 名行业和学术代表后,咨询委员会于 2020 年 5 月按照新的任务规定召开了第一次会议。此后,咨询委员会又召开了两次会议,展开了一些非常积极的讨论,但这些会议似乎还没有得出任何结论或带来后续行动。咨询委员会主席有义务帮助商务部长撰写 ECRA 强制年度报告,也可能被要求提交关于新兴和基础性两用技术(由负责出口管理的助理部长决定)的额外报告。虽然商务部自 2018 年以来定期发布ECRA 年度报告,但负责出口管制的助理部长并没有委托编写关于两用技术的具体报告。

BIS 在基础性技术清单上取得的进展更少,甚至连该术语本身的定义都不明确。2020 年 8 月,在发布新兴技术预先通知近两年后,BIS 发布了期待已久的基础性技术预先通知。BIS 没有具体指明何为基础性技术,而是就如何进一步定义基础性技术和设计识别基础性技术的方法征求公众意见。BIS采取的方法是重新评估 CCL 上的物品,将基础性技术定义为“如果该技术的现有或潜在应用或能力对美国构成国家安全威胁,可能需要更严格的管控”。截至 2020 年11 月,BIS 一共收到了来自工商业和学术界的 54 条意见,但没有进一步发布通知。

四、实体清单

根据具体的技术和最终用途进行管控,相较于针对特定最终用户(如华为技术公司、海康威视等)的管控相比,有一些明显的优势。然而,近年来,美国政府倾向于采用后一种方法,这从其越来越多地使用实体清单就可以看出。实体清单仍然是美国出口管制政策中最有力的机制之一,为 BIS 提供了大量的自由裁量权,以限制被列入清单的实体(如个人、公司、研究机构)获得美国出口管制法规定的部分或全部物品。实体清单的限制是高度具体的,专注于锁定其活动的最终用途“违反美国国家安全和 / 或外交政策利益”的终端用户。

实体清单旨在保护美国国家安全和外交政策利益,这使其可以涵盖广泛的领域,最近除了较传统的国家安全威胁(如扩张军事实力),还涉及了侵犯人权的问题。这种基于最终用户的管控方法显然有助于对不良行为者进行精准管控,而对特定技术或最终用途的管控则能更有效地解决更广泛的国家安全风险。界定新兴和基础性技术也有助于扩大被认为从事或发现从事违反美国利益行为的实体的范围。找到界定清单(无论是新兴技术还是基础性技术清单)物品的明确的方法将有助于 BIS 完善对清单上实体的认定。这种明确的方法不仅与美国开发的技术有关,也与外国技术有关。分析 BIS 时也必须考虑到其他国家开发这些新兴和基础性技术的状况和潜在风险,无论是为自己使用还是出售给想利用这些技术来破坏美国利益的买家。此外,一份明确的新兴技术基础性技术清单将使美国政府能够更准确地发现国家安全风险,并管控更多的实体清单物品。

五、不断变化的“关键技术”的定义

2018 年10 月,在美国政府努力制定实施 FIRRMA 的最终法规时,财政部启动了一项试点计划,该计划将作为审查交易的临时机制。该试点计划包括对 27 个行业的某些交易进行强制申报,特别是财政部所认定的“关键技术”。该试点计划一直生效到 2020 年 2 月12 日,即财政部通过了 FIRRMA 的最终实施条例。该试点计划总共涉及114 项交易,其中 94 项是在 2019 年,这是试点计划运行的唯一完整的日历年。根据财政部在 2020 年10 月发布的最终规则,外国投资委员会将参考商务部的关键技术清单,以确定强制申报的案件。商务部对关键技术的定义结合了所有现有的管制清单,非常重要的一点是,它包括了 ECRA 中尚未完成的新兴和基础技术清单。这一程序上的变化使外国投资委员会能够进一步审查新兴和基础性技术,但在缺乏这两个完整的清单下,仍然不清楚外国投资委员会在规则改变后应该审查多少交易。

六、缺少清单的后果和限制

财政部已经满足了FIRRMA 的实施要求,但 BIS 一直没有明确指出什么是新兴和基础性技术,这阻碍了美国外国投资委员会审查具有潜在敏感技术能力的外国收购。美国一直是外国直接投资的首要目的地,巨大的潜在风险交易量给美国外国投资委员会带来了挑战,其中许多交易可能涉及敏感的尖端技术。FIRRMA 及其实施条例的一个关键因素是,通过对某些交易进行强制申报,为美国外国投资委员会提供一个更精确的交易审查范围。由于没有完整的清单来界定关键技术,外国投资委员会在调查与某些技术相关的敏感交易和缩小案件审查范围方面仍然面临同样的挑战。

如果没有额外的明确定义或清单,出口管制系统仍然存在严重的不协调, 因为现在美国公司持续出口的物品之后可能被纳入最终清单中。投资者和公司在考虑可能被列入 BIS 提出的新兴技术类别的新投资或合同时,必须绕开这些模糊不清的地方。由于目前的模糊性,没有人能够合理地预测出口管制制度最终会如何定义基础性技术。相关的预先通知中并不包括任何具体技术的清单,以及 BIS 如何定义“基础性”一词的细节,也没有识别此类技术的明确方法。对这一方法的更准确理解将有助于研究人员和企业更好地预测合规性,也将帮助外国投资委员会和其他相关国家安全事务的各机构的监管者。

七、美国外国投资委员会的雷达扫描不出关键技术

由于新兴和基础性技术的清单仍在制定中,美国外国投资委员会可能无法全面实施一些旨在审查或阻止某些交易的新权限和流程。战略与新兴技术中心 (CSET) 的研究人员发现,在 2019 年和 2020 年之间,美国人工智能初创企业吸引的外国投资仅仅超过 170 亿美元。这一总数并没有计算未披露的资金,CSET 之前的研究认为真实数字可能是这一数字的两倍。巨大的未披露交易规模和人工智能的多种广泛应用使得这成为一个值得注意的灰色地带,外国投资活动可能正在利用这一漏洞。许多人工智能和机器学习的技术和应用可能属于BIS 制定的新兴技术类别。对被认为是新兴或基础性的人工智能技术进行明确定义很可能会导致其中一些交易受到强制申报要求,并使审查如此大量交易变得简单得多。

在没有最终条例或决定的情况下,仍不清楚哪些类型的技术应接受外国投资委员会的审查。即使所涉公司没有通知该委员会,美国外国投资委员会也有权鉴别国家安全风险并审查交易。例如在 2020 年 5 月,美国外国投资委员会阻止总部位于加州的 Ekso Bionics 公司与中国投资者建立合资企业的计划。Ekso Bionics 公司生产机器机械服(也叫外骨骼),用于医疗以及健康和安全。美国机构担心在组建该企业的整个过程中,外骨骼可能有军事用途,机器人技术可能会成为一项关键技术。机器人技术是所发布的新兴技术预先通知中的拟议技术类别之一,但 BIS 尚未发布最终定义或条例。

BIS 仍在努力界定这些技术,但监管的不确定性可能导致许多技术领域的投资减少。外国投资者越来越担心如果他们的投资今后属于最终条例中的新兴或基础性技术类别,他们可能会面临更多限制。自 2018 年以来,对美国的外国直接投资一直在下降,2019 年外国直接投资缩减了37.7%。这种下降可能并不完全归因于不确定性,因为它只是这一时期政策环境的许多组成部分之一。这种下降也不是美国独有的,经济合作与发展组织(OECD)报告指出,由于贸易中断和政策不确定性增加,全球外国直接投资出现了普遍的下降趋势。

八、模糊性可能使出口风险持续存在

新兴技术预先通知中列举出的技术最终可能会受到出口管制,但在确定这些技术的漫长过程中,美国在此期间可以不受限制地出口这些技术。例如,虽然目前的出口管制已经涵盖了传统的生物武器,如病毒和毒素,但美国政府还没有采取具体的最终措施来应对基因编辑带来的风险。基因编辑的关键创新能力来自于尖端的软件和相关的处理设备。基因编辑技术固有的风险在于它有可能简化或完善生物武器或针对环境的生物武器的开发。2020 年11 月,BIS 发布了关于基因编辑相关软件的拟议规则制定通知,作为 2018年新兴技术预先通知的后续行动,但它还没有最终确定该规则或建立第一个新兴技术管制。从 2018 年的新兴技术预先通知到 2020 年围绕基因编辑的具体拟议规则制定通知,这一延长的时间线引发了关于规则制定过程延误的重大质疑。虽然并不是预先通知中列出的所有 45 项技术都可能受到额外的出口管制,但识别过程似乎阻碍了对基因编辑等双重用途技术的最新确定。

九、缺少协调的跨部门行动和全面审查

新兴和基础性技术清单的制定提供了一个在 BIS 内部和机构之间围绕风险的确定建立更大的一致性特别的机会。尽管 ECRA 也规定了一个协调政策和信息共享的跨部门流程,但 ECRA 的实施过程主要由商务部负责。出口管控流程有多个利益相关者,其他行政部门机构负责其机构特地职责范围内的清单制定、限制和这些其他风险评估。目前还不清楚 BIS 是如何采纳关于制定新兴和基础性技术清单的意见,但其他机构肯定已经对具体技术进行了相关评估,如人工智能芯片组 * 和先进监控技术。例如,已经有一些与人工智能芯片组有关的微处理器最终用途的管控,以及政府对海外销售先进监控技术的警告。学术届也支持对半导体制造设备的进一步管控,而不是对人工智能芯片组更严格的管控,因为人工智能芯片组有更广泛的商业应用。

尽管 BIS 确定了与 ECRA 实施和审查有关的国家安全或外交政策风险,但该局在加强或引入新的管控方面采取的行动有限。先进监控技术是美国政府加强审查的一个领域,也是 BIS 逐步加强管理的领域。虽然 CCL 已经涵盖了某些形式的先进监控技术,如特定的雷达系统和监控硬件,人脸和语音识别在新兴技术的预先通知中也被提及,但 BIS 并没有对较新类型的先进监控软件进行管控。由于新兴技术名单仍未确定,BIS 于 2020 年 7 月发布了一份关于高级监控系统的调查通知,作为根据 ECRA 进行的定期审查。BIS 还表示,其调查通知旨在更新现有的 CCL 分类以促进人权,其中引用了在新疆广泛使用监控系统来大规模拘留维吾尔人的情况。

各机构加强在出口管制受控物项的方法和识别方面的协调,或许能使管制措施和其他国家安全工具在整个美国政府更快、更统一地实施。2020 年9 月,国务院发布了美国公司尽职调查指南,以避免向侵犯人权的政府出口具有监控功能的产品或服务。尽管一些先进监控技术公司因为人权和国家安全的原因被列入实体名单,除此之外,还没有对这一类别进行额外的管控。换句话说,美国政府似乎认为先进监控技术的出口除了会涉及人权问题外,还存在国家安全风险,但目前的执法工作并没有在各机构间一致地反映出这种担忧。针对特定技术的管控,而不是针对明确的最终用户的管控,将阻止大部分与美国国家安全和其他外交政策利益相关的技术出口。

十、结论以及对国会的考虑

一个常被提及的出口管控和外国直接投资审查方法被称之为“小院高墙”,意思是应缩短受影响物项的目标清单,但要保证这些物项能获得强有力的保护。利用现有的政策和工具,美国有能力建立一个强大的高墙,但其机构在如何确定其院子的边界方面缺乏必要的指导。国会希望找到解决国家安全关键问题的权宜之计,但目前的实施进展没有达到期望,在两年半内制定出这项指导究竟有多困难,目前仍不清楚。制定这些清单自然需要大量的专业技术和从业人员对案例的深刻理解。事实上,在向国会提交的 2021 财年预算中,BIS 要求增加 5 个职位,以协助对新兴和基础性技术进行持续审查和识别,并指出该项目对技术技能的需求。

即使缺乏对技术本身的明确定义,从技术和监管的角度来看,找到一个明确的方法(从技术和监管的角度来看足够的负责),可能会对推进政府和行业分析人员的工作非常实用。及时和透明地管理出口管制是提高美国官僚机构效率和在不断变化的技术环境中防范风险的一种方式。国会为解决出口管制改革实施过程中的延误,或许需要考虑以下问题。

是什么原因导致发布新兴和基础性技术清单推迟了两年之久?国会是否应与商务部监察长共同调查这一延误?

缺乏新兴和基础性技术清单对美国外国投资委员会造成多大的制约?

如何更好地利用新兴技术技术咨询委员会来帮助 BIS 确定新兴和基础性技术的鉴定和方法?

如何协调跨部门的决策,以确保整个美国政府迅速和统一得应对威

胁?

为确保商务部能够迅速应对新兴和基础性的技术领域出现的风险,需要哪些额外的监督?

商务部是否是继续执行出口管制的最佳选择?如果不是,国会应该如何下放权力?